摘要:
控制行刑阶段再次犯罪不总是与降低重新犯罪率整体目标一致。施行外松内紧且逐步社会化的执行方案虽是抑制重新犯罪的治本之策，却因抬升行刑阶段的再犯罪指数而被长期搁置。
在立法层面，刑法持续扩大“不得假释”范围明显带有社会短视眼光甚至体现了部门自保的动机，新增条目不仅拉裂刑罚结构层次及规范链条，还有悖于绝大多数服刑人重返社会的事实。
在执法层面，因顾及再犯率，行刑部门更是将社会推入再度受害的风险之中。监狱管理以减刑为中心无异于将出狱人陡然推向陌生社会;危险驾驶人混押于看守所虽无再犯之虞，高压震慑却激化其对抗情绪且加剧犯罪传染;社区矫正部门评估犯罪人再犯风险时高频做出不予假释的意见，从外部堵住了监狱出口;社区矫正部门顾忌再犯率指标考核而强调全方位管控和不得不虚置执行逆转程序，这些都反映出执法取向的错乱。其原因在于政府、司法机构和公众都在不当放大再犯率对于社会治理状况的标识作用。
从紧盯监狱循证矫正、服刑人危险性评估和社区矫正立法等分阶段考察，回归行刑一体化视角，凭借宏观政策杠杆，以扩大假释为支点，或可将整个行刑机制拉回理性轨道。
关键词:
再次犯罪;重新犯罪;
不得假释;重减轻拘;
社区管控
作者简介:
王利荣，西南政法大学教授、博士研究生导师，法学博士;
李鹏飞，西南政法大学刑法学博士研究生，重庆市江北区监察委员会干部。
一、问题的提出
年“两会”期间我国司法部部长提出了本着“治本安全观”扩大假释的思路。“假释难”何以是中国式困扰，整个自由刑执行何以偏重隔离管控，这根本上源于混淆了不同阶段预防重新犯罪的目标，这一问题的揭示有利于澄清不同阶段与整体抑制重新犯罪的逻辑关联，有利于打破监禁刑执行坚冰，优化执行机制，促成刑事法机制合理运行，具有现实意义。
重新犯罪、又犯罪与再次犯罪，都指曾受刑事制裁的主体再次实施犯罪的行为。服刑人与有前科人员的犯罪并不总是呈现同向增减的关联，很多时候，隔离管束服刑人只是推后而非排除其人身危险，甚者还加大其人身危险程度。
因此，为客观评估行刑管控效度，笔者于本文将服刑人的犯罪界定为再次犯罪，将有前科人员的犯罪界定为又犯罪，二者合称重新犯罪，同时将其中再犯罪的控制置于自由刑框架下分析。基于此，本文所指的再次犯罪率是指:在自由刑执行期间再次犯罪的人数与同期被判自由刑及其附随处分(缓刑假释)的总人数的百分比。
确立抑制重新犯罪目标不存争议。行刑着力于特殊预防也是刑事法理论共识。①作为刑事法与社会法的衔接环节，自由刑执行既兑现惩罚又致力于促使服刑人再社会化。我国现行刑法通过持续变更刑种、刑度和执行方式，引导服刑人与法律合作，抑制其重新犯罪始终是行刑关键词。重新犯罪率还是官方评估社会犯罪状态的重要指标。
在监禁刑执行环节，历年法律年鉴及其他公布法律信息的平台虽未公布服刑人再犯罪和刑满释放人员又犯罪的比率及其变化数据，但整体抑制重新犯罪却始终是监狱运行的“首要标准”。②
有目标共识并不表明行刑任务的分解和落实水到渠成。矫正人员再犯率被用于展示推进社区矫正实效的唯一数据就是例证。③抑制重新犯罪是在预测再犯、盘点资源和确定目标后采取的行动，抑制目标、方式和路径选择必然受不同治理观和各种作用力的拉扯。④细致分离重新犯罪率中的再犯率和又犯率，有助于找准行刑方向。
整合自由刑执行机能，降低重新犯罪率其实没有抽象论证的困难，但在制度实践中，应用同期的重犯率与初犯率对比及变化还是依据重犯率变化，来评估社会治安治理状态，以及应依据刑满释放人员又犯率服刑人再犯率，还是二者合成，来评估抑制重新犯罪效果等问题，刑事法理论并未给出系统清晰且具说服力的结论。
现有制度指向虽然明确，再犯率作用却被不当放大，甚至不时被推到唯一指标的位置。经降低再犯率抑制重犯率的理念与法律实用主义取向相纠缠，形成了我国假释率低、行刑偏重隔离管控、行刑社会化程度低的模式，要打破这一局面，有赖于对整体刑事法体系进行系统检视。
二、扩大“不得假释”对象:固化监禁模式的第一个原因
我国《刑法修正案(八)》和《刑法修正案(九)》是在“97刑法”基础上涉及自由刑结构调整的两大法案，其主要修改内容是:
第一，对部分死缓罪犯限制减刑，扩大不得假释范围;
第二，微调缓刑假释适用条件，扩大两者适用范围;
第三，针对缓刑、管制、假释人员增设禁令，跟进犯罪记录封存要求。
如此轻轻重重的政策指向在静态规范层面似乎无可厚非，但立足实践考察立法实效不难发现，在整体拉长监禁期和增加服刑人特定义务的作用推动下，扩大不得假释范围正在淡化甚至抵消法案中那些综合取向。质言之，它已经成为固化现有监禁模式的第一道紧箍咒。
1．“不得假释”的现有立法依据
我国《刑法》第81条第2款规定:“对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。”
首先，累犯是被事实证明又犯罪的人，累犯不得假释自写入刑法就很少遭遇质疑。有犯罪史的人又犯罪的概率大于其他服刑人，这既是普通人的判断，又为国外犯罪学家运用复杂公式所屡屡证实。据我国大陆官方数据统计及刑事犯罪政策部门研判，刑期届满后三至六年是出狱人重新犯罪概率较高的阶段，⑤累犯恰恰被限定在这个时间段，更长时间剥夺累犯的人身自由，利用时间令其社会生活能力包括犯罪能力自然衰退，可以降低他们侵害他人及社区的概率。
有学者将国内外相关研究结论归纳为四个要点:“有前科的人更容易延续过去的行为;犯罪生涯越长的人越容易犯罪;犯罪年龄越早再犯次数越多;犯罪次数与犯罪可能性成正比。”⑥有学者采取随机分层抽样方法从某中型监狱中选择名男性罪犯，根据判罚的刑量判断犯罪严重程度，根据公安部门记录的犯罪次数为重新犯罪指标进行“犯罪次数的描述性统计”，发现犯罪次数2次及以上的罪犯占比为25．1%。⑦
另有学者利用北大法宝和中国裁判文书网对年1月至年4月间某直辖市两个主城区涉及重新犯罪的份判决书进行分析，发现名犯罪人的重新犯罪样态集中于惯常和毗邻犯罪。这个具体发现与前述结论有所印证，也与普通人基于生活经验和直接观察做出的判断相一致。⑧至于《刑法修正案(八)》将特殊累犯扩至“恐怖活动犯罪，黑社会组织性质的犯罪”，亦无不当。
其次，不得假释对象包括因暴力侵犯公民生命健康和危及公共安全被判处十年以上徒刑的犯罪人，是基于其对特定个人生命健康重大法益、对不特定人及多数人生命健康财产等重大法益已经造成严重损害的事实，这同时是推定其具有人身危险性的客观依据。况且，累犯不得假释的结论成立，将后两类人列入不得假释范围是当然结论。至于立法者把禁用假释范围扩大到因实施有组织的暴力犯罪被判处十年以上徒刑的犯罪人，仍未脱离对个人生命、健康和重大财产等法益保护的轨道，况且还附有共同犯罪的限定。
最后，规范刑法和刑事政策主流理论为禁用假释提供了理论依据。累犯的处罚根据被早期教科书普遍定义为其具有“再犯可能性”。⑨可见，基于刑罚个别化原理，“再次犯罪的刑罚评价与反应机制”成为一个“趋严化的针对自我平衡的逻辑体系”。[10]这个体系的核心部位且最具立法宣告效用的就是严惩累犯。累犯不仅应当从重处罚，限制对其减刑、禁用假释、要求履行犯罪报告义务等，是刑法的体系性表达。借助物理隔离和遵循不得假释的规则是在规定时间内剥夺累犯人身自由，完整兑现宣告刑而非拉长监禁期，没有突破责任刑法的要求。
2．禁用假释的质疑
在自由刑执行一体化视野下检验上述学说、立法和实践选择，不得假释所要求的正当性和有效性还是存疑的。
第一，累犯不得假释的前述规范和学理基础都显不足。首先刑法规定的自由刑执行变更方式是减刑假释。减刑是实质缩短剥夺和限制自由的时间，假释是改变执行方式，因此根据举轻以明重的思维逻辑，由累犯不得假释规定推得的结论应是累犯也不得减刑。然而，减刑的不利后果整体上轻于假释的不利后果才是真实情况，这与普通人的直观印象是不同的。假释意味着被监禁人随即进入社区，再犯罪风险迫近;减刑不直接改变服刑人监禁状态，因而无重新犯罪之虞;除应当减刑外，由于每次减刑幅度不超过一年，假释力度大于单次减刑;“先减后释”符合规制行为的循序渐进原理，减刑频次又不为外界尽知，以致于频繁减刑的不利后果整体轻于假释的不利后果的真实情况，以及频繁减刑对责任刑法的冲击，一并被淡化。
其次，以再犯可能性为由加重刑罚突破了责任刑法确立的限制规则。不仅如此，只要未被终身监禁，累犯必然重返社会的事实与不得假释的规定存在不可调和的矛盾。社会同时处于某种无保护状态。以一个被判刑六年的累犯为例，如果服刑中被减刑一年半，他服刑四年半即可完全恢复自由;如果不经减刑他服刑四年半被假释，就还须接受一年半社区矫正，后一方式更能规导其行为和保护社会，前一种方式的实质是他的假释期被监狱减掉。
最后，我国刑法的这一修正固化了“宁减勿释”态势，关门矫正难收实效。
回归事实层面分析重新犯罪类型和后罪所受刑罚，对照不得假释对象的构成，结论更明确。成立累犯的条件之一是后罪应判徒刑以上，这表明累犯既可能是轻罪也可能是重罪，其中相当数量的累犯入狱服刑少于十年。有学者在分析重新犯罪的大样本的基础上得出了以下数据:在后罪类型中，贩毒占比56．71%、盗窃占比25．5%，非法持有毒品等其他涉毒犯罪占比6．71%;一次重新犯罪占比48．79%，六次是此次统计重新犯罪的最高值;后罪被判三年以下徒刑的占比98．15%。[11]
笔者在上海市、江苏省实地调查访谈获知的具体信息与之相近。据某市监所检察部门统计，年至年期间该市共有余名暂予监外执行的人员被公安机关立案侦查，其中超过人被判处有罪，适用罪名频率最高的是贩毒、盗窃，两个罪名相加占比为55%，紧接着是寻衅滋事、危险驾驶、非法经营等罪名;再犯罪罪名集中于非暴力侵财或经济犯罪，妨害社会秩序和轻微危害公共安全等犯罪次之;后罪适用的刑种都是有期徒刑，其中被判刑3年至7年的7人，7年以上8人，其余都在3年以下。
由于暂予监外执行人员包括重罪轻罪，尽管这类人身体状态使其发生社会危害性的可能低于其他服刑人，再犯罪与累犯存在阶段上的差别，在缺乏准确系统数据信息的情形下，他们的再犯罪类型和刑期对于本文讨论的主题仍然有一定的参考价值。笔者想表达的意思是，如果相当数量的累犯即将在服刑三至五年内释放，对其选择假释还是减刑的答案是明确的。
将其他两类人一律列入不得假释范围的根据和目的同样不够清晰。据现有数据资料，重新犯罪人所犯前罪所承受的刑罚越轻，重犯率就越高，这符合人口学即对个人生命活动周期的常识判断。如在上海市法院系统年审理的刑事案件中，两次以上被判处有罪人员的前罪被判处拘役及一年以下徒刑的占77．97%。[12]笔者在上海市调研得到的年至年暂予监外执行且再犯罪的人员原判罪名(见图1)与刑期数据(见图2)与之吻合。
笔者在重庆市两个主城区法院调研获得的统计数据表明，年因前罪被判三年以下徒刑的比率是74．51%，侵财和毒品犯罪同样占据了前两位。这至少表明将长刑犯划入不得假释范围的主观意图虽然明显，客观依据却有待拷问。即使以保护重要法益为由，将因施暴被判刑十年以上徒刑的服刑人一律列为不得假释对象，客观依据亦不足。毕竟，社会实践和生活常识表明个人的施暴概率与其年龄增长普遍呈反比。退一步而言，这类人即使被隔离长达十年仍会回归社会，与其一关到底，社会不如做好接纳和防范的准备。
3．“限制假释”未写入正式法案的遗憾
《刑法修正案(八)》草案曾将我国《刑法》第82条“不得假释”改为“限制假释”，这原本是修法亮点，但最终未写入正式法案。扩大不得假释范围是旨在拉长监禁期压低再犯率。既然划定不得假释范围缺乏理性根据，如此修法必然延续和放大其错误。
早期犯罪学家提出犯罪饱和、犯罪发生机理与社会团结等学说已透彻阐释了以下道理:
犯罪是人际冲突的典型反映，任何社会不得不承受相当存量的犯罪包括重新犯罪的侵扰，社会的理性选择是在对抗侵扰中提升自身能力，降低严重犯罪的发生率，同时引导每个成员认同维系自身与他人共存的规则意识和社会情感。具体地说，既然不可能且不宜将犯罪人包括多次犯罪人作为“社会排泄物”隔离于世，在保留他们必要社会生存空间的同时致力于减害，更具合理性和可行性。
目前重新犯罪数量与大要案案件数量的正相关性，未被官方数据和权威研究所证实。社会犯罪存量不变而重新犯罪率高位运行，未必不是社会良好治安状态的表征。[13]这至少说明因顾忌重犯率而隔离服刑人的做法，过于短视。
与不得假释相比，限制假释虽有慎用之意且仅仅是立法的松动，它却仍为政策调整留有相当的空间。很多时候，微小的立法松动加上顶层政策的推力，往往可以起到明显带动和改变司法选择的效果，立法退一步，司法进两步，假释或许可以真正取得与减刑并重的地位，刑事法机制后期运行更具效果。
即使不能迅速扭转行刑的惯性，立法的松动也会为深究这些惯性背后的真实原因提供有利观测条件，透过个案选择辨识是迎合公众恐惧重新犯罪的心理，基于执法部门的偏狭意识，还是平衡个人基本需求与社会安全，袪除虚假理由，衡量和评估不同选择效果，仍可能将刑事法拉回刑法“保护人民”的正轨。因此，限制假释依然是将来应然的立法选择。
三、“重减轻拘”:固化监禁模式的第二个原因
“重减轻拘”是现行监禁刑的执行现状之一，具体指监狱行刑管理围绕“减刑”展开，看守所对被拘役者一关了之。这一重轻倒置的选择不只是因其分属不同部门，对行刑期间再犯率的重点控制是其主要原因。这个层面看，监狱和法院以维稳为由压低假释率以及看守所混押轻罪，是固化监禁模式的第二个原因。
1．以“减刑”主导行刑的实践取向
近年来，“重其所重”包括紧缩减刑袋口的宏观刑事政策，以及废除劳教、扩大立法犯罪圈、扩大监狱收容范围等变化都未导致监狱人口暴涨，监狱监禁率稳定在10万分之。年监狱服刑人约万，年初升到万，年底降到万。[14]这表明司法具有调谐刑事法机制运行的巨大能量。
一方面，入狱人数减少可能是监狱人口下降的主要原因，自年初我国刑事诉讼法修正案生效，奉行“排除合理怀疑的证据规则在一定程度上降低了公诉率和判罚率，最高人民法院和最高人民检察院共同推动的认罪认罚从轻处罚制度又将一定数量的犯罪人置于执行实刑之外。
另一方面，尽管最新司法解释在《刑法修正案(八)》基础上进一步缩小减刑适用范围，假释率仍不到监狱人口的5%，但出狱人数量与往年相比差距不大。这至少表明频繁减刑仍能维系监狱周转率。
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